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Rechtsfolge verdeckter Arbeitnehmerüberlassung

Eine Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung des Werkunternehmers verhindert im Falle einer „Scheinüberlassung" das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Werkbesteller durch Gesetz. Es gilt im Übrigen der Grundsatz der Vertragsfreiheit, auch zwischen Leiharbeitnehmer und Werkunternehmer.

BAG, Urteil vom 12. Juli 2016 – 9 AZR 352/15 – Problempunkt

Die Klägerin war als CAD-Konstrukteurin bei einem Dienstleister tätig, der auch eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Dieser setzte die Klägerin bei dem beklagten Kundenunternehmen mehrere Jahre lang zur Erfüllung eines Werkauftrags ein. Nach Auftragsende wurde die Klägerin nicht mehr bei der Beklagten eingesetzt und von dem Dienstleister entlassen. Die Klägerin machte das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem beklagten Kunden wegen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung geltend. Sie berief sich auf eine Eingliederung in den Kundenbetrieb sowie eine bewusste Umgehung der Arbeitnehmerüberlassung. Insofern käme eine analoge Anwendung von § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 AÜG in Betracht, wonach bei einer fehlenden AÜ-Genehmigung ein Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzunternehmen entsteht. 

Entscheidung

Das BAG weist zutreffend darauf hin, dass keine planwidrige Regelungslücke vorliegt, die bei sog. Scheinwerkverträgen automatisch ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Einsatzunternehmen konstruiert. Die „Vorrats-AÜ-Genehmigung" des Verleihers gem. § 10 Abs. 2 AÜG bestätigt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer. Damit ist der Leiharbeitnehmer, um dessen Schutz es hauptsachlich geht, hinreichend abgesichert. § 10 Abs. 2 AÜG dient einzig der Vermeidung von Scheinselbstständigkeit sowie der ordnungsgemäßen Abführung von Sozialversicherungsabgaben an die zuständigen Träger. 

Ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher kommt ausschließlich bei einer fehlenden Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande. Ein Anspruch auf die freie Wahl des Wunscharbeitgebers lässt sich hieraus nicht ableiten. Dies war jedoch das offensichtliche Ziel der Klägerin. Bei einer entsprechenden Leistung der Leiharbeitnehmerin wäre es nicht ausgeschlossen gewesen, dass das Einsatzunternehmen bzw. der Entleiher ihr ein entsprechendes Angebot unterbreitet hätte. Denn regelmäßig münden Einsätze eines Leiharbeit-nehmers – sei es im Wege der direkten Überlassung oder im Rahmen eines Werkvertrags – in einem konkreten Übernahmeangebot seitens des Entleihers bzw. Einsatzunternehmens. 

Allerdings wäre es auch schwierig gewesen, die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses hier zwingend anzunehmen. Denn Personaldienstleister und Werkunternehmer sind häufig – aufgrund der bestehenden Rechtsunsicherheit beim Einsatz von Freiberuflern – auf das Instrument einer Vorratserlaubnis („Fallschirmlösung") angewiesen. Denn zum einen ist nicht immer klar ersichtlich, ob der Leiharbeitnehmer im Einsatz unter einem Werkvertrag tatsächlich wie ein gewöhnlicher interner Arbeitnehmer behandelt wird oder besondere Dienste höherer Art erbringt, die aktuell im Einsatzunternehmen nicht verfügbar sind. Ähnlich verhält es sich bei der Vermittlung von Beratern/Freelancern im Wege eines Dienstvertrags über einen Provider. 

Zum anderen entzieht sich diese Kontrollmöglichkeit ab einem gewissen Punkt sowohl bei dem Personaldienstleister als auch bei dem ausführenden Leiharbeitnehmer oder Berater. Im Rahmen des Einsatzes bzw. der Umsetzung des Projektauftrags hat man es als Dienstleister oder Ausführender nicht immer selbst in der Hand, in welchem Umfang die Einbindung in die betriebliche Organisation und in die Weisungskette im Einsatzunternehmen vorliegt. Häufig ist es der Kunde bzw. der Entleiher selbst, der die überlassene Person in seine Unternehmensstruktur tatsächlich integriert, ob gewollt oder ungewollt.

„Personalüberlassungen werden zukünftig einen erhöhten organisatorischen Aufwand haben, der vier Schritte enthält: die Klärung der konkreten Situation und des Auftrags, die Definition der Ziele und Ergebnisse, die Wahl des geeigneten Einsatzmodells und schließlich die genaue vertragliche Ausgestaltung. “

Dr. Michele Dilenge, Legal Counsel bei Atreus

Konsequenzen

Es ist nur konsequent und im Interesse aller Beteiligten, dass der vermittelnde Personaldienstleister eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung „auf Vorrat" besitzt. Es ist nicht statthaft, gleich von einem Gestaltungsmissbrauch auszugehen. Denn die deutsche Rechtsordnung kennt kein Verbot bei der Nutzung von (bewussten oder unbewussten) Regelungslücken im Gesetz. Das Steuerrecht und auch das Gesellschaftsrecht bieten zahlreiche Beispiele für „kreative Gestaltungen" durch Wirtschaftsanwälte für ihre Mandanten (vgl. Dividendenstripping über sog. Cum/Ex-Geschäfte).

Das Urteil ist wegweisend für alle Personaldienstleister und Werkunternehmer, in Hinblick auf die Reform der Werk- und Dienstverträge, die zum 1.4.2017 in Kraft getreten ist. Denn die „Vorrats- Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung" wird damit entfallen. Eine Arbeitnehmerüberlassung an das Einsatzunternehmen muss in Zukunft vertraglich genau bezeichnet werden gem. § 9 Nr. 1a und 1b AÜG n. F. Andernfalls wird ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Einsatzunternehmen kraft Gesetz fingiert. Dienstleister und Besteller müssen sich deshalb in Zukunft genau überlegen, wie sie ihren Einsatz gestalten. Auch der Werkvertrag, der bislang deutlich geringeren Einschränkungen unterlag, wird deutlich restriktiver eingesetzt werden können. Entscheidend ist aber immer noch, wie das Vertragsverhältnis tatsächlich im Einsatz vor Ort „gelebt“ wird. Ein vorheriges Clearing des Einsatzes – samt seiner Ziele und Ergebnisse – ist unumgänglich.

Praxistipp

Personalüberlassungen – sei es im Wege der klassischen Zeitarbeit, der Vermittlung von Freelancern und Interim Managern oder aber bei der Erstellung eines Gewerks (Werkvertrag) – werden zukünftig einen erhöhten organisatorischen Aufwand haben, der vier Schritte enthält:

  • die Klärung der konkreten Situation und des Auftrags,
  • die Definition der Ziele und Ergebnisse,
  • die Wahl des geeigneten Einsatzmodells und schließlich
  • die genaue vertragliche Ausgestaltung.

Nur mit diesem Vorgehen ist es möglich, für alle Protagonisten eine Rechtssicherheit zu erzielen und Missverständnisse auszuräumen. 

Gastkommentar in der Fachzeitschrift Arbeit und Arbeitsrecht. <br />(www.arbeit-und-arbeitsrecht.de)&nbsp;

Autor dieses Beitrags: Dr. Michele Dilenge, Legal Counsel bei Atreus

Gastkommentar in der Fachzeitschrift Arbeit und Arbeitsrecht.
(www.arbeit-und-arbeitsrecht.de) 

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